عرف و نقش آن در ساخت قواعد حقوقی
دومين منبع حقوق عرف ميباشد. عرف عبارتست از عملي كه غالب مردم در جامعه معين آنرا بطور مكرر و ارادي انجام ميدهند. در تعبير فقها اين امر ”بنا عقلا” يا ”سيره عملي” ناميده ميشود. عرف در اين معني به گفتار و عمل اختصاص دارد و از عادت كه شامل مسائل طبيعي مانند سن بلوغ نيز ميگردد متمايز ميشود. در فقه عرف هنگامي معتبر است كه كتاب و سنت در موردي ساكت باشد. در بحث حقوقي قواعدي را كه بدون مداخله قانونگذار از ميان پديده‌هاي اجتماعي استخراج شده و بصورت قاعده حقوقي درآمده باشد عرف مي‌ناميم. با اين توضيح عرف شامل منابع ديگر حقوق به استثناي قانون ميگردد.
براي ايجاد عرف قاعده‌اي بايستي بين مردم خودبخود بگونه اي مرسوم و معمول شود كه به اعتقاد آنان الزام آور باشد. عرف داراي دو ركن مادي (عادت مرسوم بين عموم براي مدت طولاني) و رواني (اعتقاد به الزامي بودن رعايت آن) ميباشد.
با آنكه حقوق ايران بعنوان حقوق مدون شناخته ميشود معهذا بايد دانست كه عرف در ميان قواعد حقوقي سهم بسزا دارد. به اين معني كه در پاره‌اي موارد از جمله موارد ۱۳۲ و ۲۲۰ قانون مدني صراحتاً به‌آن اشاره شده و در مواردي ديگر بطور ضمني.
ضمناً بنظر ميرسد كه دادرس در موارديكه قانون حكم موردي را بيان ننموده يا مفاد آن مجمل باشد و از منابع اسلامي و فناوري نتوان حكم قضيه را يافت، ميتواند از عرف و عادت مسلم استفاده كند.
براي ايجاد عرف بايد هنگام روبرو شدن با واقعه خاص رعايت قاعده‌اي بين مردم در جامعه معين مرسوم شود و اين رسم چنان قوت بيابد كه به اعتقاد آنها الزام آور باشد.
در اينجا اشاره باين نكته ضروري است كه منظور از عرف در اينجا عرف توده مردم ميباشد نه عرف صاحب نظران علم حقوق كه گروهي آنرا به اصول كلي حقوقي تعبير مي‌نمايند. توضيح اينكه گاه دانشمندان حقوق در برابر واقعه‌اي از اصل معين پيروي مي‌كنند و آنرا بعنوان اصل كلي حقوقي محترم مي‌شمارند. از قبيل ”هيچ ضرر نبايد بدون جبران بماند” و ”هيچكس نبايد به زیان ديگري استفاده بلاجهت كند” و يا ”منتفع از منافع بايد زيان آنرا متحمل شود”. گروهي ديگر عرف را نتيجه رويه قضائي دانسته‌اند كه در اين صورت عرف را نميتوان بعنوان يك منبع مستقل تلقي كرد.
در باب مبنا و اقتدار عرف با لحاظ نظرات مكاتب مختلف بحث بسيار مطرح شده است.
عرف و نقش آن در ساخت قواعد حقوقی
مختصر اينكه در حقوق ايران عرف در ساختن قواعد حقوقي سهم بسزا دارد:
۱ـ در مواردي قانون صراحتاً موضوع را به عرف احاله داده است.
۲ـ در مواردي قانونگذار بصورت ضمني عرف را پذيرفته است.
۳ـ قواعد عرفي مستقل از قانون ـ در مواردي كه حكم مساله‌اي در قانون مشخص نيست و يا مفاد قانون مجمل بوده و از منابع معتبر اسلامي و فتاوي دادرس نتواند حكم قضيه را بدست آورد قانونگذار به دادرس حق داده است كه از عرف و عادت مسلم براي رفع اجمال و تعارض استفاده كند. بايد توجه نمود كه در مواردي قانونگذار ناگزير به شناسائي عرف شده است (مانند حق كسب و پيشه).
در مقام مقايسه قانون و عرف ايرادات زير مطرح ميگردد:
۱ـ قواعد عرف و عادت مطرح نيست در حاليكه قانون صريح و روشن بوده و ترديد در متن آن راه ندارد.
۲ـ عرف و عادت معمولاً بين اشخاص در محيط محدود رواج دارد و بدين لحاظ پراكنده ميباشد.
۳ـ گذشت زمان از ضروريات تشكيل عرف و عادت ميباشد لذا قاعده عرفي بصورت بطئي شكل مي‌گيرد در حاليكه در وضع قانون سرعت وجود دارد.
در مقابل طرفداران عرف از جمله بر اين عقيده‌اند كه اولاً قانون هيچگاه بي‌نياز از عرف نميباشد. زيرا تمامي نيازهاي جامعه قابل پيش‌بيني نميباشد. ثانياً مزيت قانون بر عرف نسبي و ارتباط با روحيات، افكار و نوع تربيت افراد جامعه دارد.
لینک کوتاه مطلب : https://www.vakilraygan.ir/?p=1868
